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深度解读《司法解释》（上）
深度解读《司法解释》（上）
2003-06-02 10:24:16 ?牐犘驴毂ǎ牐牸钦呶庖?华
记者独家专访专业房地产律师
最近，不少媒体报道了最高人民法院正式公布《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）后，引起了广大读者，特别是购房者以及房地产业界的普遍关注。不少读者纷纷要求刊登《司法解释》的详细内容，并结合广州房地产市场的实际情况，作出详细解答。
为此，记者特别采访了具有多年从事房地产行业法律实务的广东伯方律师事务所律师陈敏，请其专门对“司法解释”的逐条款，结合广州本地实际情况以及现行相关法规，分两期连续作出深入解读，使广大购房者与开发商在“解释”正式开始实施之后，能针对各自的不同情况，利用“司法解释”切实维护自身的合法权益。
另外，据陈敏律师透露，按照以往的经验，由于各地的实际情况各不相同，地方法院审理案件可能不会完全依照最高人民法院的司法解释，而会根据当地的具体情况作出不尽相同的处理。《司法解释》出台后，相信广东省高级法院和广州市中级法院将会在短期内根据《司法解释》的精神，制订出切实可行的实施办法。目前，《司法解释》已引起广州市律协房地产专业委员会的充分重视，近期将召开研讨会，并邀请有关部门参加，在会上提出律师界对《司法解释》实施办法的意见和建议。
第1条
本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
深度解读：商品房买卖合同涉及的标的既包括未建成的期楼商品房，亦包括已竣工的现楼商品房。
第2条
出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
深度解读：开发商如果未取得商品房预售许可证，其与购房者所订立的商品房预售合同可能被认定无效。
结合新实施的商品房多层、小高层住宅必须封顶才能预售的有关条例，某些楼盘如不符合预售条件，即使签订了认购书或意向书，购房者仍可以起诉要求判决合同无效，取回自已的购房款。《买楼王》提醒：判断商品房预售合同是否有效，在于所销售的商品房是否取得商品房预售许可证。但判决认定合同无效，并不是看签订合同时开发商是否取得商品房预售许可证，而是视起诉时的情况而定。即使开发商在与购房者签订预售合同时尚未取得预售许可证明，但如果在购房者正式向法院提出诉讼之前已取得，购房者以开发商未取得商品房预售许可证明为理由，要求判定合同无效，将得不到法院支持。因此，购房者在签订商品预售合同后，如果确定开发商尚未取得商品房预售许可证明，有意解除订立的商品房预售合同，应当及时起诉。
第3条
商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
深度解读：此条款与以前实施的条款相比，对发展商较为有利。以前规定所有广告均对发展商有约束力，发展商未能兑现广告要适当赔偿购房者的损失。此《司法解释》条款明确规定只有部分广告有约束力，但具体的操作标准不明确。因此，到底什么是“对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响”的内容，将由法官自由量裁。《买楼王》提醒：要想发展商对购房者的广告承诺有保证，最保险的办法还是特别写入商品房买卖合同内，形成具体合同内容，才能根本保证购房者的权益。
第4条
出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
深度解读：与现行的有关法规相比，《司法解释》有了重大变化。按现行法规规定如果交纳的是“定金”，正式的商品房买卖合同未能签成，购房者不能要求退还定金；如果交纳的是“订金”，是否退还就取决于当事人的约定。但如果按《司法解释》，只要是“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的”，就应当将“定金”返还购房者。
而什么是“不可归责于当事人双方的事由”呢？具体情况可以有多种，既可以是合同条件谈不拢，也可以是由于银行按揭未获批准等第三方原因……《买楼王》提醒：按《司法解释》，购房者在交纳定金后，如果因为发展商未能就合同的主要条款与购房者达成一致，购房者则可要求发展商退还“定金”。
第5条
商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
深度解读：按现行法律，购房者与发展商签订的《认购书》，已经具备购房合同成立的必备条款。但如果按《司法解释》此条款，《认购书》的内容必须全部具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，才能成为真正的合同。《买楼王》提醒：如果按《司法解释》此条款，现行绝大多数楼盘与购房者签订了《认购书》，均不能视为购房合同已成立。
第6条
当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。
当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。
深度解读：与现行有关规定没有什么出入。除非有特别约定，登记备案手续不是商品房预售合同生效的必备条件。《买楼王》提醒：如果购房者希望合同经过房管局登记备案后才正式生效，则应当在合同条款当中专门作出约定。
第7条
拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。
被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的，按照本解释第八条的规定处理。
深度解读：按现行做法，当该补偿安置房屋已安置给第三人，一般不会判决第三人迁出。而相应要求拆迁人与被拆迁人重新商定安置方式。但按《司法解释》，在拆迁人将补偿安置房屋另行出卖给第三人的前提下，一方面，被拆迁人可以坚持要求按原合同取得补偿安置房屋，则先入住的第三人必须搬出，由拆迁人另行作出安排。因此可能导致诉讼。另一方面，第三人未能迁出，被拆迁人又不满意拆迁人的另行安排，则可以按《司法解释》第八条，要求与拆迁人解除合同，返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求拆迁人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。《买楼王》提醒：和以前的拆迁法规相比，如果合同所约定的补偿安置房层已被安排给第三人，被拆迁人可选择的解决办法可能更多，补偿也可能更大：被拆迁人可要求第三者搬出，维持合同原来约定的拆迁补偿，也可以选择与拆迁人解除合同，要求赔偿。
第8条
具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。
深度解读：按现行规定，违约责任是赔偿实际损失，不会双倍赔偿。但《司法解释》就明确规定了解除合同的具体条件与赔偿办法，与现行做法相比更为严格。明确规定出现同一套商品房“一女嫁二夫”的情况时，可以要求已付购房款一倍的赔偿。《买楼王》提醒：赔偿责任以“已付房款”为标准计算，并非通常所规定的以“合同本金”为标准计算。因此，合同本金相同的个案，可能由于“已付房款”的不同，导致最后赔偿金额相差较远。另外，出售方应该注意违约责任较以前大了许多，因此，轻易不要违约。
第9条
出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。
深度解读：由说法来看，本条款与《司法解释》第二条以及现行法律规定有一定矛盾，可能会引起法律界的争议，因为合同无效或者被撤销、解除的条件各不相同。而“故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实”，应该不会包括发展商在销售前，将所有物业先期抵押给银行，以获取贷款开发项目的情况。《买楼王》提醒：在房地产市场中，仍存在着发展商为抢销售时间，在尚未取得预售许可证明的情况下进行销售。如果发展商在与购房者签订的合同当中，可以通过相关条款看出没有预售许可证明，这种情况则不属于故意隐瞒。因此，购房者在发展商未取得预售许可证明的情况下签订预售合同，如果提出起诉，则可能有两种结果：一是判决合同无效；二是判决合同无效之余，还将以发展商“故意隐瞒”为理由，作出惩罚性赔偿的判决。
第10条
买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。
深度解读：在与发展商签定合同后，如果发展商又就同一单位与第三人签订销售合同并交由其使用，购房者则可以要求法院判决发展商与第三人签订的合同无效，从而保证购房者的合同有效，并获得房屋的使用权与所有权。
第11条
对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。
房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
深度解读：按现行做法，房屋的所有权在谁手上，将由谁承担房屋毁损、灭失的风险。
也即是即使购房者已经收楼入住，但如果房屋的房产证没有办下来，房屋因天灾原因发生毁损、灭失的，发展商将要负责房屋的修复、赔偿。
按《司法解释》规定，只要房屋的发生转移占有，则可视为房屋已经交付使用，使用人将由交付使用之日起，承担房屋、灭失的风险。也即是说即使房产证仍未办理下来，但只要购房者收了楼，就要对房屋的毁损、灭失承担责任。即使房屋因天灾被彻底损毁，亦要向发展商或按揭银行缴纳未完的房款。《买楼王》提醒：购房者接钥匙收楼之日可能会成为对房屋承担风险的开始。
第12条
因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。
深度解读：以前没有明确规定商品房因质量问题可以退房。事实上经验收合格的房屋可能质量等级不合要求。根据《司法解释》的规定，只要通过政府有关部门的鉴定后，房屋主体结构质量属不合格的（应该包括等级不合格），就可以退房并要求赔偿损失。《买楼王》提醒：房屋质量监测站检核对象是建设中的建筑。而交楼后的建筑质量鉴定，则由房屋鉴定事务所负责鉴定。
第13条
因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。
交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。
深度解读：本条款所规定的范围比第十二条要宽得多，只要是房屋质量总是严重影响正常居住使用的，购房者均可提出退房和赔偿损失。《买楼王》提醒：由于没有具体的操作规定，因此房屋的质量问题是否属于“严重影响正常居住使用”，则由法官自由量裁。
第14条
出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在３％以内（含３％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出３％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出３％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过３％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。
深度解读：但与已经实行的《广东省商品房销售办法》中的规定相同，但在司法解释中是新规定。因为以前没有因房屋面积有误差而解除合同的做法。现在《司法解释》规定，只要面积误差比绝对值超过合同约定面积的3%，即可以请求解除合同、返还已付购房款及利息。《买楼王》提醒：由于在合同有约定的前提下，面积有误差按照约定处理。因此，大部分发展商在制订合同条款时，均会先约定面积有误差的做法，因此购房者在签合同时应当特别留意。
第15条
根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。
法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。
深度解读：此条款字面含义有待进一步的解释，有关解除权的问题可能会在法律界引起争议。
（未完待续）
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2003-12-01 19:36:45
