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2.关于个人劳动合同相关知识（3）
2.4解除劳动合同的经济补偿
2.4.1用人单位应当支付经济补偿金的7种情况
○用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的；
○用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的；
○经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的；
○劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的；
○劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作；
○劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议；
○用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的。
《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）
第三条用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。
第四条用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金。
第五条经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。
第六条劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。
第七条劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。
第八条劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。
第九条用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。
对以上劳动者的经济补偿金，由用人单位一次性发给。
2.4.2用人单位未按规定支付经济补偿金的罚则
《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）第十条用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。
2.4.3违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法
○用人单位违反劳动法应该赔偿的四种情形：
《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号）规定：
第二条用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：
（一）用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的；
（二）由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的；
（三）用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的；
（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。
○用人单位赔偿的执行标准
《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号）第三条本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：
（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入２５％的赔偿费用；
（二）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；
（三）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用２５％的赔偿费用；
（四）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用２５％的赔偿费用；
（五）劳动合同约定的其他赔偿费用。
○劳动者需要赔偿的情形及标准
《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号）
第四条劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：
（一）用人单位招收录用其所支付的费用；
（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；
（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；
（四）劳动合同约定的其他赔偿费用。
第五条劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，按《反不正当竞争法》第二十条的规定支付用人单位赔偿费用。
○用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者的赔偿责任
《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号）第六条用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的７０％。向原用人单位赔偿下列损失：
（一）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；
（二）因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。
赔偿本条第（二）项规定的损失，按《反不正当竞争法》第二十条的规定执行。
案例直通车
○培训费该赔吗？
案例直通车：李某1998年6月与大华科技公司签订了为期三年的劳动合同.合同期间，大华公司为了研制新项目派李某外出培训半年，当时双方书面约定，李某培训期间合同中止履行，待李某培训结束后继续履行，合同期限按李某培训时间顺延.2001年12月31日，按顺延时间劳动合同期满。公司提出要与李某续签合同，李某不同意，公司提出如不续签合同，李某就必须退还公司为其支付的培训费20000元，否则不予办理终止劳动合同手续。为此，李某想当地劳动争议仲裁委员会提出申诉，请求该公司为其办理终止劳动合同的手续。仲裁委员会受理后，经调查李某与该公司所签订劳动合同按协议已经到期。李某不愿续签，表示要终止劳动关系理由正当，应予支持。经调解，企业放弃了索要培训费的要求，为李某办理了终止劳动合同的手续。
大华公司的要求是否正确?为什么?企业的权益应如何保护?
解析
这里涉及到两个问题：首先培训费赔偿的前提条件。劳动者违反劳动合同的约定与用人单位解除劳动合同，则应该向用人单位承担相应的法律责任，即赔偿用人单位支付的培训费用并赔偿给用人单位造成的其他损失。其次劳动合同终止及续约的概念及责任。《劳动法》第二十三条规定：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。续约是指劳动合同期满前，用人单位和劳动者可以协商延长劳动合同的期限，重新签订合同。
本案中，李某与该公司所签订劳动合同按协议已经到期，也就是劳动合同终止。大华公司要求与李某续约，应是在平等自愿、协商一致的基础上协商重新签订劳动合同，李某不愿意续签，是李某合法的权利。而且合同期满，职工要求终止合同，用人单位不得要求劳动者支付培训费用。因此，大华公司的要求不正确。
对于企业的权益如何保护的问题。公司可以就培训事宜与员工签定培训服务期协议，可以约定长于原来的劳动期限，员工个人必须到服务期限满后才可以结束劳动关系。这样可以保护企业的正当权益。
2.5劳动合同的终止
2.5.1劳动合同的终止的含义
劳动合同的终止：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。
2.5.2劳动合同的终止的条件
《劳动法》第二十三条规定：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。
现实情况中，有下列情形之一的，也可以导致劳动合同终止：
1.劳动者达到法定的退休年龄，依照规定办理了退休手续。
2.劳动关系当事人一方灭亡。如企业依法破产、劳动者死亡等。
3.劳动合同被劳动争议仲裁委员会的生效裁决或人民法院的生效判决终止。
专家提醒：
○劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满时，劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期满为止。
这是个难题吗？
○劳动关系和劳务关系的区别
在劳动争议仲裁、法院审判活动中，劳动关系和劳务关系的区别常常被混淆，在适用法律法规上也出现偏差。如何正确区分劳动关系和劳务关系，对处理劳动争议仲裁案件有着重要的意义。
劳动关系是指劳动者与用人单位（包括各类企业、个体工商户、事业单位等）在实现劳动过程中建立的社会经济关系。劳动法律关系的一方（劳动者）必须加入某一个用人单位，成为该单位的一员，并参加单位的生产劳动，遵守单位内部的劳动规则；而另一方（用人单位）则必须按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬，提供工作条件，并不断改进劳动者的物质文化生活。
劳务关系是指提供劳务的一方为需要的一方以劳动形式提供劳动活动，而需要方支付约定的报酬的社会关系。
劳动关系与劳务关系之间的共同之处是一方提供的都是劳动行为，但其本质的区别在于：提供劳动的一方是不是单位的成员，是不是以单位职工的身份参加劳动，遵守单位的内部劳动规则。劳动关系属《劳动法》调整的范围，而劳务关系属民事关系。他们的主要区别具体如下：
1.规范和调整劳动关系与劳务关系在法律依据不同
劳动关系由《中华人民共和国劳动法》规范和调整，而且建立劳动关系必须签订书面劳动合同。劳务关系由《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》进行规范和调整，建立和存在劳务关系的当事人之间是否签订书面劳务合同，由当事人双方协商确定。
2.劳动关系主体与劳务关系主体不同
劳动关系中的一方应是符合法定条件的用人单位，另一方只能是自然人，而且必须是符合劳动年龄条件，且具有与履行劳动合同义务相适应的能力的自然人；劳务关系的主体类型较多，如可以是两个用人单位，也可以是两个自然人。
3.当事人之间隶属关系不同
处于劳动关系中的用人单位与当事人之间存在着隶属关系是劳动关系的主要特征。隶属关系的含义是指劳动者成为用人单位中的一员，即当事人成为该用人单位的职工或员工（以下统称职工）。因为用人单位的职工与用人单位之间存在劳动关系这是不争的事实。而劳务关系中，不存在一方当事人是另一方当事人的职工这种隶属关系。
4.当事人之间承担义务不同
劳动关系中的用人单位必须按照法律法规和地方规章等为职工承担社会保险义务，且用人单位承担其职工的社会保险义务是法律的确定性规范；而劳务关系中的一方当事人不存在必须承担另一方当事人社会保险的义务。
5.用人单位对当事人在管理方面的不同
用人单位具有对劳动者违章违纪进行处理的管理权。如对职工严重违反用人单位劳动纪律和规章制度、严重失职、营私舞弊等行为进行处理，有权依据其依法制定的规章制度解除当事人的劳动合同，或者对当事人给予警告、记过、记过失单、降职等处分；劳务关系中的一方对另一方的处理虽然也有不再使用的权利，或者要求当事人承担一定的经济责任，但不含当事人一方取消当事人另一方本单位职工”身份”这一形式，即不包括对其解除劳动合同或给予其他纪律处分形式。
6.支付报酬不同
劳动关系中的用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分配权利。分配关系通常包括表现为劳动报酬范畴的工资和奖金，以及由此派生的社会保险关系等。用人单位向劳动者支付的工资应遵循按劳分配、同工同酬的原则，必须遵守当地有关最低工资标准的规定；而在劳务关系中的一方当事人向另一方支付的报酬由完全由双方协商确定，当事人得到的是根据权利义务平等、公平等原则事先约定的报酬。
以上就是劳动关系和劳务关系的区别，分清它们之间的区别，对于劳动争议的解决很有益处。
○解除劳动合同和终止劳动合同的区别
终止劳动合同和解除劳动合同成为我国目前在法律上消灭劳动（法律）关系的两种基本形式，解除劳动合同与终止劳动合同是两个不同的法律概念。
劳动合同的解除，是指当事人双方提前终止劳动合同的法律效力，解除双方的权利义务关系；是劳动关系双方或单方采取的主动行为，该行为将直接导致双方权利义务的改变，并且会为此承担相应的赔偿、违约法律责任。可以分为法定解除和协商解除。
1.法定解除是指因发生法律、法规或者劳动合同规定的法定事由，依法提前终止劳动合同的法律效力。
2.协商解除是指劳动关系当事人双方因某种原因，协商同意提前终止劳动合同的法律效力。
而劳动合同的终止，是指劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。而劳动合同的终止则只需满足下列条件之一：
1.劳动合同期限届满；
2.劳动者被除名、开除、劳动教养或判刑；
3.劳动者完全丧失劳动能力或死亡；
4.法律规定的其他情况。
劳动合同的终止将直接导致劳动关系的消灭。
○商业秘密的保护及其竞业限制（即竞业禁止）的问题
一、商业秘密的确定
商业秘密（trade-secret），又称为营业秘密，在世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）中被称为”未披露过的信息”。商业秘密的概念本身涉及两个方面的内容，一是商业秘密的保护范围；一是商业秘密的构成条件。《中华人民共和国反不正当竞争法》规定：商业秘密指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。此后国家工商管理局又在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中对之作出了如下解释：技术信息和经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理决窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。在现实工作中，如何确定什么是商业秘密？首先，商业秘密应当具备上述法律、法规的规定，即商业秘密具有秘密性、创新性、价值性。
创新性是指该商业秘密事实上未被公众了解或没有进入公共领域，具有一定的创造性和新颖性。
价值性是指该商业秘密能为权利人带来利益，具有经济上的价值。
秘密性是指该商业秘密的权利人已采取了相应的保密措施，这在实际操作过程中是非常重要的一点。
一般情况下，权利人所采取的合理的保护措施包括：
1.经营者在公司制度或者员工守则中规定了保密制度，将有关信息明确列为保密事项，并组织员工学习，要求员工遵守。
2.由企业与职工签订保密协议。
3.严格限定知悉商业秘密的人员名单，缩小知密范围或是严格限制非有关人员出入具有商业秘密的场所、加强门卫和监控措施等。
4.经营者没有制定保密制度，但明确要求对某项信息予以保密的。例如在该项信息的载体上明确标明”保密”字样等。
二、我国有关竞业限制的规定
竞业限制是指公司的职员(尤其是高级职员)在其任职期间不得兼职于竞争公司或兼营竞争性业务，在其离职后的特定时期和地区内也不得从业于竞争公司或进行竞争性营业活动。竞业限制的主要目的是为了保护企业的商业秘密不会随着职员的流动流向竞争性的企业，保持企业在竞争中的优势地位。
劳动部在《关于企业员工流动若干问题的通知》中规定，用人单位可规定掌握商业秘密的员工在中止或解除劳动合同后的一定期限(不超过3年)，不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的单位就职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该员工一定数额的经济补偿。我国关于商业秘密的保护的规定很粗略，在实际的操作过程中，一般主要有两种方式：
1.在公司湿度或者员工手册中规定保密制度，并要求员工遵守。
2.与员工在劳动合同中签订保密、竞业限制条款。
员工在职期间对接触到的企业的商业保密应当进行保密，企业可以依据保密制度或者劳动合同中的保密条款对员工进行约束。主要的矛盾出现在职工劳动合同期满或者解除劳动合同后，双方不再存在劳动关系，而原来职工还要生存，再就业也依靠的是自己原来所掌握的知识，工作的企业会和原单位有一定的业务联系甚至竞争关系。为了解决这种矛盾，企业在原劳动合同中应当签订竞业限制条款，企业应向员工支付竞业限制的补偿费，补偿费的标准根据员工接触商业秘密的程度与上年度该员工的总报酬来确定，具体金额双方协商约定。竞业限制补偿费的支付时间可以在员工在职期间支付或者在离职时一次性支付。竞业限制的期限一般以一到三年为宜，根据企业相关信息的更新速度来确定。竞业限制的违约责任应规定企业违反竞业限制协议，不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自动终止；员工违反竟业限制条款，应承担违约金。
商业秘密保护与竟业限制条款相辅相成，商业秘密保护是目的，竟业限制条款是手段。
○员工的管理及其福利制度的建立
作为一名人力资源管理工作者，针对不同公司、企业的实际情况，如何才能为公司建立起行之有效的制度，并且使公司员工能够保持相对的稳定性，提高员工的积极性，增加公司的凝聚力呢？为了吸引优秀的人才进入公司，首先，要建立起公司的企业文化。企业文化要使员工能增加对公司的凝聚力，提高公司对外的知名度、形象；其次，建立具有竞争力的薪资制度。薪资制度应该能够吸引有技能的人到企业工作，能把有才能的人留在企业里，能激励员工把工作做好，奖勤罚懒。对公司的高级管理人员，例如董事长、总经理以及下属法人企业总经理等可以实行年薪制的工资模式，使其与业绩挂钩，其工资与年经营利润成正比。这样可以增强经营者的责任心和进取心。对公司的其他员工，则根据员工的工龄、岗位、基础工资来进行确定，员工为公司服务期限的长短可以体现在其工资中，这有利于员工的稳定。第三建立绩效考核制度。提高公司员工的日常考核。最后建立合理的福利制度。完善、合理的福利制度能够增加员工对公司的信心，并促使其希望长期为公司服务。福利制度应当包括一般的福利项目：
1.社会保险
职工意外伤害保险
职工失业保险
职工养老保险
职工医疗保险、大病统筹
2.提供职工住房或住房补贴；
3.带薪培训或教育补助
4.本企业股份、股票或期权优先权
5.其他福利项目：
带薪休假
免费午餐、职工食堂或伙食补助
提供交通接送或交通补贴
娱乐或体育活动
家庭特困补助
家庭红白事慰问金、抚恤金
组织公司旅游，或提供疗养机会
节日礼物或优惠实物分配
对以上这些福利项目不是供所有职工享受的，而分为：对所有职工享有的全员福利；对担任不同职务的人员的特种福利。
积极的企业文化可以促进员工的工作积极性，严格的管理制度可以规范企业的经营行为，完善的薪资待遇、福利制度可以保障员工的稳定性，吸引更多的人才，从而保障企业的健康、稳健、长远的发展。
○经济性裁减人员的相关法律规定
劳动合同签订以后，就受到法律的保护。但是现在有些公司借口企业经济困难，随意裁人，损害了劳动者的合法权益。为了规范企业经济性裁减人员的行为，保护劳动者的合法权益，国家制定了《企业经济性裁减人员规定》：
一、企业经济性裁减人员的条件：
用人单位濒临破产，被人民法院宣告进入法定整顿期间或生产经营发生严重困难，达到当地政府规定的严重困难企业标准，确需裁减人员的，可以裁员。
二、企业经济性裁减人员的程序：
用人单位确需裁减人员，应按下列程序进行：
（一）提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料；
（二）提出裁减人员方案，内容包括：被裁减人员名单，裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法；
（三）将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善；
（四）向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见；
（五）由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，出具裁减人员证明书。
三、用人单位不得裁减下列人员：
（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；
（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；
（四）法律、行政法规规定的其他情形。
四、对被裁减人员的保护措施：
1.对于被裁减而失业的人员，参加失业保险的，可到当地劳动就业服务机构登记，申领失业救济金。
2.用人单位从裁减人员之日起，六个月内需要新招人员的，必须优先从本单位裁减的人员中录用，并向当地劳动行政部门报告录用人员的数量、时间、条件以及优先录用人员的情况。
○兼职问题的规定
职工利用业余时间从事第二职业即兼职，会不会影响用人单位的利益？怎样解决呢？这些问题对于很多职业管理人员以及人力资源管理人员来说，是一个比较棘手的问题。
国务院劳动办公厅的一些规章、文件中，明确规定：
1.职工离岗退养或停薪离职期间要与其他单位签订劳动合同，从事有收入的工作，应与原单位协商并征得其同意。因为职工离岗退养和停薪留职期间仍是该企业职工。
2.企业的科技人员在完成本职工作的前提下，可以在其他单位业余兼职，并签订聘用合同。
3.职工因业余兼职与用人单位发生劳动争议，仲裁委员会应予受理，在处理时，如果职工不属于规定允许业余兼职的人员范围，仲裁委员会应要求其停止兼职劳动，同时要求用人单位依法支付其兼职劳动期间的劳动报酬等，并与职工终止兼职劳动关系。
以上是国家劳动部的部门规章、文件明确规定的关于兼职的情况。从中可以看出，国家允许劳动者利用业余时间兼职。但是为了保护职工所在单位的权益，人力资源管理者可以通过劳动合同或者企业管理制度等限制或禁止一些职工兼职，例如：限制或禁止接触公司商业秘密的科技或者管理人员兼职等。这样作，既不违背法规政策的规定，又可以最大的预防职工兼职对企业带来的不利影响，同时保护企业的合法权益。
案例直通车
○劳动合同终止可以不提前通知
请教如果员工绩效考核为丁(即最差)，同时劳动合同于年底满，公司决定不再续约，应该采取怎样合理的流程与员工解除劳动关系?我公司就直接当天告诉他们并叫他们走人，这符合劳动法吗?不是劳动法说需要提前三十天告之劳动者吗?
解析
解除劳动合同与终止劳动合同是两个不同的法律概念。劳动合同的解除，是指当事人双方提前终止劳动合同的法律效力，解除双方的权利义务关系；劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现的情况下，劳动合同即行终止。
你所说的提前三十天告知劳动者，指的是《劳动法》中规定的几种用人单位解除劳动合同的情形：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。
你公司与该员工合同期满，不准备再续约，是属于合同终止，而我国劳动法及其配套法规政策对解除合同没有提前通知的规定，所以不需要提前通知。但是为了避免该员工的抵触情绪，建议提前告知公司不与其续约的决定。
○李某与保险公司是劳动关系还是劳务关系？
李某是我市的一名无业人员。2000年某保险公司在我市招聘保险业务员，李某有幸被公司相中，成为一名业务员，并交纳押金1000元整。2002年李某考取保险代理人资格，由于业绩突出被晋升为主任。2003年因为其亲朋好友所购保险达到饱和状态，李某的业绩下降，主任的级别也没有了。2003年底李某被公司要求填写离职表，否则押金不退。
据说，该保险公司每年还公司的业务员签订了一份保险代理合同，其签订程序是公司以格式合同的方式（未盖章），交由业务员；业务员签字后有公司收回去统一盖章；但该合同一直未发放到业务与手中。公司是否盖章也无从知道。
那么，李某与该保险公司到底是劳动关系还是劳务关系呢？
解析
从合同上说，假定李某每年与保险公司有一份保险代理合同，如该公司承诺盖章，那么李某与保险公司的关系是劳务关系即保险代理关系。
但从实际来说，李某与保险公司的关系更符合劳动关系。理由是：
1.2000年该保险公司在招聘业务员时，要求每一个应聘者填写一份求职表，该表的任何地方也看不出该表是一份代理合同。
2.根据《保险法》第一百二十五条保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或者个人。
第一百三十二条保险代理人、保险经纪人应当具备保险监督管理机构规定的资格条件，并取得保险监督管理机构颁发的经营保险代理业务许可证或者经纪业务许可证，向工商行政管理机关办理登记，领取营业执照，并缴存保证金或者投保职业责任保险。
李某在取得保险代理人资格前，并不是保险代理人。保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务。李某从录用时并不是保险代理人，李某的行为很明显是一个劳动者的行为，公司对李某的录用应当自始视为用人单位和劳动者的关系。
3.公司对李某的管理所应用的完全是一个公司对其职员的管理手段。比如参加公司的晨会、考勤、义务活动等等。
4.李某业绩突出，由一名试用业务员，转为正式业务员，在晋升为实习主任，业务主任，主管，并享有管理津贴。该晋升的过程明显具有带有替公司管理人员、财务、业务的职责性质。这明显不是保险代理的职责范围，具有明显的用工性。
5.公司对李某所支付的报酬不是以佣金的方式出现，而是以工资的方式出现。根据国家对工资管理的法律规定，工资只有劳动者享有。
6.该公司曾在当地的一家官方报纸是公开承诺，李某是他公司的杰出员工。原文是“……公司总经理×××先生率杰出员工代表恭贺全市人民新年如意……”并附有员工像片。如果是保险代理关系，则李某不是保险公司的员工，与保险公司只是委托和被委托的关系。保险公司也不会随随便便向社会表明李某是他的员工。
7.从公司要李某填写的离职表上看，只有解除劳动关系时才用离职一词，不是公司的员工无职可离。如果李某用公司是劳务关系即保险代理关系，用的是解除委托合同关系不是离职关系。
综上所述，李某与保险公司的关系应为劳动关系，而非劳务关系即保险代理关系。
根据《劳动法》的规定，劳动法律关系除了具有法律关系的共同特征以外，还有其独有的一些特征：
第一，劳动关系的主体双方具有平等性和隶属性。也就是说，劳动关系主体一方是劳动者，另一方是用人单位，在劳动关系建立前，双方是平等的主体；而在劳动关系确立后，则劳动者成为了用人单位的职工，处于提供劳动力的被领导的地位，用人单位则成为了劳动力的使用者，处于管理劳动者的领导地位，双方形成了领导与被领导的隶属关系。这一特征是劳动关系与其他民事关系（如代理关系）的主要区别所在。
第二，劳动关系是按照劳动法和劳动合同形成的，既体现了劳动法这一国家意志，又体现了双方当事人的共同意志。
第三，劳动关系具有在社会劳动过程中形成和实现的特征。
上述事件符合劳动法律关系的主要特征，双方之间属于劳动法律关系，应当受劳动法的约束，适用劳动法。
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2007-01-10 09:15:00
