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学术论文之二 — 农民工申请工伤认定的两大障碍
农民工申请工伤认定的两大障碍
一、存在事实劳动关系是申请工伤认定的第一大障碍
1、事实劳动关系的概念
劳动关系是劳动者在劳动过程中与用人单位形成的一种相对稳定的社会关系，通常通过书面劳动合同来体现。如果劳动关系双方当事人没有按照法律的要求签订书面劳动合同，但符合确立劳动关系的其他构成要件，劳动者事实上已经成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，双方在实际中存在劳动关系状态，构成事实劳动关系。
2、事实劳动关系的判断标准
第一，劳动者与用人单位之间没有订立书面的劳动合同；
第二，劳动者已经提供劳动行为；
第三，劳动者已经成为用人单位的成员，比如用人单位提供报酬、社会保险及其他福利待遇；
第四，劳动者已经纳入用人单位的劳动管理体系，服从用人单位的工作安排；
第五，用人单位与劳动者对上述状态存在默认的意思表示。
3、目前在社会上普遍存在事实劳动关系。
根据中华全国总工会发布的《2006中国工会维护职工权益蓝皮书》，蓝皮书数据显示，截至2006年9月，全国已建工会企事业单位中签订劳动合同的农民工为1954.5万人，而据劳动和社会保障部门调查显示，我国在2006年农村劳动力外出务工的规模约为1.2亿人，进城农民工约为1亿，全国农民工的劳动合同签订率在20%左右，这是非常低的一个比例。 同时，据北京市农民工法律工作站提供的数据显示，2005年9月8日至2007年3月15日，共办理的152个工伤案件中，仅有14人签订了劳动合同，占总数的9.2%，且其中3人的合同还保存在用人单位处，劳动者本人并没有。从工伤保险的参保率来看，只有12人参加了工伤保险，参保率为7.89%。这些数据不难看出，超过90%的农民工都处于应签订劳动合同、应参加工伤保险而没有的非法用工状态，比劳动和社会保障部门统计的农民工合同签订率还要低将近10个百分点。由此可见，农民工与用人单位存在事实劳动关系在我国还相当普遍。
4、不能证明存在劳动关系成为工伤认定的首要困难
根据《工伤保险条例》及《工伤认定办法》之规定，提出工伤认定应填写工伤认定申请表并提交劳动合同文本复印件或其他建立劳动关系的有效证明等文件。因此对劳动者进行工伤认定的前提条件就是劳动者与企业、个体经济组织之间存在劳动关系或事实劳动关系。从此规定可以看出，我国劳动立法上是承认并保护事实劳动关系的，事实劳动关系中的劳动者与用人单位职工应享有相同的社会保险待遇。但在大多数工伤认定纠纷中，用人单位都是否认与劳动者存在事实劳动关系的，而劳动者要根据事实劳动关系判断标准，举证证明与用人单位存在事实劳动关系是相当困难的。农民工他们的文化水平以及工作经验相对与用工单位是比较缺乏的，是弱势群体，而没有签订劳动合同，用人单位也不会给劳动者参加工伤保险，他们往往在受伤后，用工单位不给他们赔偿时才求助于法律，希望能通过法律途径得到救济。因此他们对法律的掌握，对证据的搜集往往都是比较滞后的，对事实劳动关系的判断是相对棘手。 因此，工伤发生后无法提供与用人单位存在事实劳动关系的有效证明成为农民工申请工伤认定的首要困难。
5、存在事实劳动关系导致工伤赔偿的程序更加复杂
首先，在农民工不能有效证明与用人单位存在事实劳动关系时，劳动保障行政部门对农民工提起工伤认定申请不予受理，或者要求农民工向劳动争议仲裁委员会或人民法院提出事实劳动关系确认，再作出是否为工伤的认定。 这对农民工工伤合法权益的维护极为不利。依据法律规定，劳动争议仲裁委员会的仲裁是到法院诉讼的前置必经程序，如果劳动争议仲裁委员会以仲裁申请超过60日的时效为由不予受理，农民工向法院提起诉讼后，如果没有不可抗力等正当理由，法院驳回起诉。虽然劳动争议仲裁委员会已经明确告知不予受理但是不给开具书面的《不予受理通知书》，农民工向法院起诉，法院还是不予受理，农民工必须拿到劳动争议仲裁委员会的《不予受理通知书》法院才给立案。现实中，很多劳动争议案件在经过劳动争议仲裁委员会裁决后当事人还都要向人民法院起诉，由于法院案件数包括了对同一个案件的一审、二审，甚至再审，也就是说一个案件法院可能要审两到三次。即是劳动争议案件在仲裁后再次被提交到法，法院在审理这类案件时并不会参照仲裁委员会的裁决。同时，即便是劳动争议仲裁委员会作出裁决后，一方当事人不履行，另一方当事人向人民法院申请强制执行时，人民法院对据以执行的《仲裁裁决书》还要进行实质性的审查。也就是说，很大比例劳动争议案件，法院审理和执行成了必经程序，而作为其前置必经程序的劳动争议仲裁无论从其实际裁决质量上还是从其裁决效力上，都没有达到法院判决的程度。因此，没有签订劳动合同的农民工，在申请工伤认定时劳动关系难以证实，首先要通过上述程序先到劳动仲裁委员会进行确认事实劳动关系的仲裁。
其次，根据《中国农民工维权成本调查》农民工为了完成工伤认定，走完认定申请、行政复议、行政诉讼等程序，有的农民工要等上3、4年的时间，有的农民工等上6、7年的时间仍然不能解决。例如，陕西农民工赵某，2002年4月1日下夜班途中被机动车撞伤，先后经过东莞市社保基金管理中心作出工伤认定、用人单位向东莞市社保局申请行政复议、东莞市人民法院行政诉讼一审、东莞市中级人民法院二审、广东省人民检察院向广东省高级人民法院抗诉、高级人民法院指令东莞市中级人民法院再审，直到现在再审法院还没有作出判决，赵某的工伤认定问题还没有结果。再如刘某某工伤案中，他在2005年4月25日发生工伤与用人单位协商无果后，9月21日申请工伤认定，被拒绝；9月23日申请确认事实劳动关系的仲裁；10月下旬，仲裁委通知刘某某，因对方是外地公司无法送达，需公告2个月送达，并缴纳500元公告费。就连仲裁委的工作人员也劝其撤诉，与用人单位私了解决。工伤认定程序的复杂主要就表现在认定的时间太漫长。已经遭遇工伤的农民工，在这漫长的期间，不仅工伤治疗费没有着落，甚至吃饭、住宿都成了问题。这对他们来说无疑是雪上加霜，对于社会而言，也是极大的隐患。
再次，由于受伤职工要在规定的时效内向劳动保障部门申请了工伤认定，劳动保障部门受理后才作出了工伤认定书。如果劳动者未在规定的时间内提出工伤认定申请，劳动保障行政部门将不予受理。而很多劳动者不能被认定为工伤的原因，都是因为未在规定的时效内提出工伤认定申请。在实践中一些用人单位为了逃避工伤责任，利用劳动者法律知识缺乏，故意不提出或拖延提出工伤认定申请，造成受伤职工未能在规定的时效内向劳动保障部门申请工伤认定，结果丧失工伤认定的权利。再加上农民工工伤待遇索赔程序复杂，在发生工伤事故后得不到国家工伤保险基金及时的保障，而只能将赔偿系于用人单位身上。所以，他们宁可放弃自己的一部分权利来私了和解，也不愿意申请工伤认定，就是因为工伤维权的程序复杂、维权成本高。
二、申请工伤认定对申请主体的限制是另一大障碍
1、申请工伤认定的主体
根据《工伤保险条例》之规定，农民工在发生事故伤害或者患职业病，申请工伤认定的主体首先是农民工的所在单位。只有用人单位未按规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，才可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。但在事实劳动关系的工伤认定中，大多数都是没有工会组织的，用人单位又不可能为农民工申请工伤认定。因此，针对复杂的工伤申请程序，只能由工伤职工本人或者其直系亲属申请工伤认定，而律师或他人是不能代理的。
2、申请主体的限制导致工伤认定成本增大
农民工在申请工伤认定时，由于他们是社会的弱势群体，文化水平以及法律意识都比较缺乏，且大部分农民工没有与用人单位签订劳动合同，再加上农民工大部分是异地打工，受工伤以后让他们自己申请工伤认定明显维权成本增加，让农民工“拖不起也等不起”。因此，在工伤维权过程中，拖个两三年都是正常的。甚至，因为不知道申请期限的限制，从而最终丧失了获得工伤赔偿的权利。由此可见这一规定对工伤农民工的及时治疗和生活保障造成了极大不利。同时，因非法用工现象严重，导致农民工的合法权益得不到有力的保障和及时救济，在发生工伤事故的单位中，有些单位连营业执照都没有，根本不具备用人资格。而在建筑领域，存在着严重的非法转包、违法分包现象，包工头大量存在，一旦发生工伤事故，靠农民工自己很难判断与用工单位的用工关系，因为对于劳动关系与雇佣关系农民工一般根本区别不了。而劳动保障部门有时则以农民工是受雇于个人受伤的，对其赔偿请求不予受理，农民工难以获得赔偿。
3、申请主体的限制给农民工造成错误的认识
农民工在受工伤后大多不先求助于法律，而是先和单位私下协商，协商不成再去劳动保障部门进行工伤认定，但存在事实劳动关系的农民工如果拿不出与用人单位有劳动关系的证明，劳动保障部门则首先以通知书的形式,要求农民工在法定日期内补交劳动合同或者其他建立劳动关系的证明，过期不予受理。同时告知农民工，要求受伤职工本人亲自申请，如果本人不能申请，则按照《工伤保险条例》规定的申请主体进行申请，其他任何人不能代理申请。这就给农民工造成了一个错误认识，他们认为工伤认定律师不能代理，从而依此推知确认事实劳动关系的劳动仲裁律师或他人也不能代理。
4、申请主体的限制导农民工获得赔偿的数额受限
大部分农民工在遭受工伤后，并没有意识到自己伤情的严重程度，与用人单位或包工头协商时，没有做出正确的评估和判断。在匆忙的通过协商解决后，才发现他的伤情严重程度远超过当初的预期。同时，在工伤私了过程中，用人单位和农民工的地位往往是不平等的，用人单位凭借着自己的优势迫使农民工让步。在这种情况下，有许多农民工被迫接受和解，这无疑助长了用人单位的嚣张气焰，甚至可以说是对用人单位违法行为的放纵。农民工通过和解、调解解决工伤实际得到的权利或者赔偿，往往比他应当得到的要少很多。这样的话，影响到的将是农民工的工伤治疗，并很可能因为没有足够的费用导致伤情恶化，以致发生严重伤残或死亡的严重后果，使其以后的生活将变得十分困难。而造成这一后果的主要原因其中就包括，农民工申请工伤认定的主体受限制。
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2009-02-18 17:21:20
