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转：李某某轮奸案已经没有任何悬念
李某某不可能被认定为从犯，不可能被认定为未遂，不可能被认定为如实供述自己的罪行，也不存在立功表现，这些过硬的法定从宽情节，他一项都没有。李某某为未成年人，法律虽规定可以从轻或者减轻处罚，但到底是适用从轻还是减轻处罚？这取决于其他酌定情节来辅佐一下。而李某认罪态度好、向被害人道歉，愿意向被害人赔偿，取得被害人谅解等酌定从宽情节一项也没有，年龄上也接近18周岁。因此，纯粹从法律角度来分析考虑，我认为适用从轻的可能性大，即判处10年或者11年，比较合适。即使法庭对李某某最终选择适用减轻处罚的判处，我认为也不会减得太轻，判7-9年的可能性较大。
全民狂欢般围观的李某某等5人轮奸案，一审审判程序已接近尾声。虽然判决尚未下达，但法院已宣布择日宣判，说明庭审已经结束，剩下的工作只是法官把判决书制作好，择日将判决公之于众和送达各方诉讼主体。
其实，根据庭审反映的情况，裁判结果已不难预测，没有什么悬念了。
一、李家所称的“颠覆性证据”最终也没有出现，应成立对公众的欺诈
如果把李某某等轮奸案看作一出法治剧，那么李家一再宣称的“颠覆性证据”会在法庭出现，应是预知的剧情高潮。可戏剧演完了，这个高潮也未出现，观众失望的程度可以想见！
但现实版法治剧毕竟不同于剧场版法治剧，若是剧场演出的法治剧，演出方没有兑现剧情承诺，冲着承诺才去看剧的观众是有权主张对方承担违约责任的。
现实版法治剧中作那种虚妄的承诺，算不算一种谣言呢？——“神州行，我看行！”
所谓“颠覆性证据”，当然应是推翻强奸（轮奸）指控，证明李某某或全部同伙的行为是通奸或是嫖娼的证据。既然是证据，就应该有载体，能够在法庭上示证，即肯定属于8种法定证据种类之一。这8种证据种类是：（1）物证；（2）书证；（3）证人证言；（4）被害人陈述；（5）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（6）鉴定意见；（7）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（8）视听资料、电子数据。
其中的（4）（5）（6）（7）可以轻松排除；（1）（2）的可能性虽有但不大。我当时判断，最有可能的是（3）证人证言，即有神秘的关键证人会在法庭出现或者（8）视听资料、电子数据，即有铁证的监控录像和手机短信之类，能证明案件性质。最期待的是最后一类，在有图像有真相的当今，这可真算得上杀手锏了。
可这种视听资料、电子数据并没有出现。可能有人说，之前李家曾提到过敲诈短信，算不算电子数据证据？算！但如果成立强奸且为轮奸，即使被害人向加害人共同索赔50万元，哪里算得上敲诈呢？退一步说，即使算得上敲诈，也不能用此来证明被告人的行为是通奸或嫖娼（嫖娼中娼妇不干了还强行做，也成立强奸）。
法庭经辩护律师的申请，确有一个证人即李某某的朋友出庭作证，但这个朋友作证的结果居然是，证明李某某在电话中告诉他，被害女杨某并不愿意同5人发生性关系，所以李某某等人打了她。这哪里是什么杀手锏，这简直是控诉证据而不是辩护证据。——这真是一个天大的司法笑话！
公众不禁要问：既然没有那样的杀手锏，何以要放出那样的风声，以调动观众的胃口？难道这样做就真的没有任何风险和后果吗？
我认为，李家如此这般忽悠公众，虽然不会承担剧场演出法治剧中因欺诈所带来的海量退票之巨大经济后果，但导演现实版法治剧存在欺诈，也一定是有后果的，“出来混问题要还的”，那就是律师的信誉和李家的信誉会丧失殆尽，这其实是比经济损失更可怕的无形利益的损失。
二、法院将对该案中的李某某作出怎样的判决
昨天，我发了条微博，谈了谈李某某轮奸案中对李某某十分不利的三个核心情节：（1）李某某当庭翻供，说先前的预审口供是威胁产生的证据，但法庭认为不存在非法证据，当庭给否了。（2）李某某一方要求杨女出庭对质，法庭称被害人不出庭不影响案件的审理，对质落空了，也算是被否了。（3）同案犯中有人指称李某某打人，李某某第一个脱衣而上，而不是李某某当庭供述的完全醉了，根本没上，这使得翻供的价值进一步降低，几近为零。该条微博的转发量已超过500人次，跟帖评论超过300人次。
本案庭审中，3名被告人都当庭认罪，4名被告的辩护律师都作了罪轻辩护而不是无罪辩护（一名被告人自己不认罪但辩护律师认为其有罪，这也常见，没有什么法律障碍），只有李家的辩护律师做的是无罪辩护。相应的，李家辩护律师当然也让李某某在庭上作了相应的配合。李家那样一个辩护思路所导致的结果是，自己一方成了法庭上非常孤立的一个孤岛。那样一来，认罪态度好、答应对被害人进行赔偿、取得被害人谅解等情节都不会存在了，从宽情节中，除了未成年人犯罪一项外，其他情节完全缺如。
而其他几名被告人大都当庭向被害人道歉，还请求被害人原谅，有的还明确表示愿意进行赔偿（尽管附带民事诉讼没有同步进行，但人家态度上有了啊），虽然这些只是法庭酌定而不是法律规定的过硬的从宽情节，但对量刑影响也不可小觑；而李某某连预审期间承认的打人、实施了强奸行为，现在一概不承认了，而法庭又认为不存在非法收集证据的情况，这就是典型的认定态度不好了；且不仅不向被害人道歉，还一个劲地指责被害女为卖淫女，对被害人进行二次伤害；从重情节中李某某还占了两项：一是动手打被害人的有他，且是第一个打她；二是第一个脱衣而上的也是他。
综合庭审中的各种情节，可以肯定，判决会认定，公诉人指控各被告人犯强奸犯罪并成立轮奸型强奸，其指控成立。而轮奸型强奸犯罪，法定刑为10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。由于本案由海淀区法院审理，故无期徒刑、死刑已可完全排除，因为基层法院无权判处无期徒刑以上刑罚，也就是说，全部被告人肯定都在有期徒刑这档法定刑内判处。由于没有数罪并罚的问题，10年以上有期徒刑，即最高只能判有期徒刑15年；不考虑其他情节，在10-15年之间判处，都是合法的。
对于5名被告的具体量刑，都应在10-15年这个幅度的基础上，再考虑其他从宽或从严的情节，来决定一个宣告刑。所谓从轻，即在10-15年之间判处更接近10年方向的刑罚；所谓从重，即在10-15年之间判处更接近15年方向的刑罚；所谓减轻处罚，即判处低于10年的刑罚（不包括10年，若判处10年，还只是从轻而不是减轻了）。
其中四名被告人未成年，这对该四名被告人都是一个比较过硬的应当从轻或减轻处罚的情节；有一人未遂，这也是一个比较过硬的可以从轻或减轻处罚的情节；有一人协助警方抓获同案犯的情节，这成立一般立功，同样是一个可以从轻或减轻处罚的情节（若是重大立功，则可以减轻或免除处罚了）；三人虽不成立自首，但如实供述自己的罪行，这在刑法理论上称坦白，过去的刑法未规定从宽，但实践中一直是酌定从宽情节，而2011年刑法修正案（八）将其纳入法定从宽情节了，刑法规定为可以从轻处罚。此外，若有被告人被法庭认定为从犯了，这也是一个十分过硬的从宽情节，法律规定为应当从轻、减轻或者免除处罚（关键是可以免除处罚），这正是各被告人辩护律师在法庭上为自己的当事人力争的，为达此目的，甚至可以向其他被告人依法推卸责任的。
综合这些因素来考虑，李某某不可能被认定为从犯，不可能被认定为未遂，不可能被认定为如实供述自己的罪行，也不存在立功表现，这些过硬的法定从宽情节，他一项都没有。李某某为未成年人，法律虽规定可以从轻或者处罚，但到底是适用从轻还是适用减轻处罚？这取决于其他酌定情节来辅佐一下。而李某认罪态度好、向被害人道歉，愿意向被害人赔偿，取得被害人谅解等酌定从宽情节一项也没有，年龄上也接近18周岁。因此，纯粹从法律角度来分析考虑，我认为适用从轻的可能性大，即判处10年或者11年，比较合适。
即使法庭对李某某最终选择适用减轻处罚的判处，我认为也不会减得太轻，判7-9年的可能性较大。
三、我更愿意看到，我国司法实践中无罪推定能真正确立，控辩式诉讼能真正出现
昨天，我看了著名评论人曹保印关于李某某案的一个谈无罪推定的搜狐视频，也在微博中表达了这样一种观点，该观点表面上看，好象为李家说了点话。
我在帖子中说：充分尊重李某某一方的无罪辩护，才是现代法治的真谛！现代刑诉模式为控、辩、审三足鼎立关系，控方充分举证李某某等成立强奸犯罪，被告人李某某、被告人的法定代理人梦鸽、李某某的两名辩护人组成的辩方则充分进行辩护，指出控方指控中的一切疑点，控方则一一回应，然后法官不偏不倚（而不是诉什么判什么）作出判断。若控方在法庭上充分证明了犯罪，并排除了一切合理的怀疑，法官即支持控方的指控，判决有罪；否则，哪怕控方证明了99%，还有1%的怀疑没有排除，也只能作出无罪判决——这就是无罪推定的本质——无罪是不需要证明的；证明不了有罪，当然成立无罪！设控方有100个证据链组成了完整的证据链条，辩方只需打断其中一个链，让控方证据形成不了链条，法庭即应宣告无罪！
该帖子招到了不少谩骂和口水，我也知道，只要为李家说了话的帖子，都会有这样的命运，对此，我只有摇头和苦笑，也不作回应，因为任何回应，都只会招来更多更下流的谩骂和口水。——中国啊，真正走上法治之路，还远着呢！
(此文由秘制沸腾鱼在2013-08-31 13:08:47编辑过)
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2013-08-31 13:07:48
