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谈业主、业主大会公约和物业管理委托合同
谈业主、业主大会公约和物业管理委托合同
一、关于“业主”的概念
业主的概念不能被简单地定义为“物业的主人”。业主的概念除了“物业的主人”这一内涵以外，还应包括以“居住”为目的这一内涵。用“消费者”的概念来说明“业主”的概念，并不是要为买房人争取《消费者权益保护法》的保护，而是要说明：我们应像不苛求消费者去商场买东西的真实目的究竟是为了个人消费还是转手或送人那样，不苛求买房人的真实目的究竟是为了自己居住还是转手或送人。我们只能像将消费者的真实目的推定为就是为了个人消费从而将他纳入消费者的范围那样，将买房人的真实目的推定为就是为了个人居住从而将其纳入业主的范围。从来没有对“消费者”这一概念的法律定义，但以“消费”为目的这一内涵就足以将商场排除在消费者的范围之外，因为商场的目的显然不是为了“消费”而是为了“营利”；至今也没有对业主这一概念的法律定义，只有以“居住”为目的这一内涵才能将房地产商排除在业主的范围之外，因为，房地产商的目的显然不是为了居住而是为了营利。人们不会将商场说成是消费者，同样，人们也不应当将房地产商说成是业主。
正是由于将房地产商看作是业主这一根本性错误，才有了“房地产商有这个、那个权利”之说。什么“房地产商有制定《业主大会公约》的权利”之说、“房地产商有委托物业管理公司的权利”之说等等。有了这些所谓的“权利”之说，也就有了今天的业主、业主委员会、房地产商和物业公司这四者之间“公约”、“合同”、“协议”之类一大堆却谁也奈何不了谁的混乱局面。所以，可以说，将房地产商视作业主是物业管理步入误区的首要原因。
至于“房地产商非常希望把自己说成不是业主，这样他就可以逃避交未售出房屋的物业管理费”的担忧，这种担忧大可不必。因为：未售出的房屋并不发生物业管理费用；已售出的房屋的物业管理费用在业主委员会成立之前是房地产商必须承担的，即房地产商必须向每一位已售出的房屋的业主履行提供物业管理的后合同义务，每一位业主均可依据《合同法》第60条第2款的规定要求房地产商履行这一义务；再者，将房地产商这位大爷留在业主的行列给广大业主造成的麻烦和损害远远超过他带来的好处，将他请出业主的行列，对于广大业主来说，是越早越好。
二、关于“业主大会公约”的概念
《业主大会公约》是全体业主所有与物业管理有关的权利义务的约定。《业主大会公约》中的内容，有些是必需的，比如：业主委员会委员候选人如何产生、业主委员会应有多少人组成、业主委员会委员应具备哪些条件、物业管理费用如何交纳、哪些事务由业主委员会决定哪些事务必须由业主大会决定等等；有些则是由业主们自由约定，比如：阳台是否封闭、统一用什么颜色什么材料封闭、垃圾是否应分类丢放。《业主大会公约》是业主委员会赖以成立的基础，也是追究业主违反《业主大会公约》责任的基础，是小区物业管理的第一份也是最重要的一份文件，它只有得到第一次业主大会的多数通过才能生效。
但是，迄今为止，几乎所有的小区都没有《业主大会公约》，这其中的原因有两个：
一是业主们不了解《业主大会公约》所处的地位和作用。
业主们只知道要成立自己的业主委员会，却不知道业主委员会委员候选人应如何产生、业主委员会应有多少人组成、业主委员会委员应具备哪些条件等成立业主委员会必备的程序应事先在《业主大会公约》中作出规定，所以，亦已成立起来的业主委员会基本上都是由个别的或几个业主振臂一呼大家响应而建立起来的。这样的业主委员会由于没有《业主大会公约》作为其坚实的基础，在遇到来自各方的诋毁或攻击时自然立足不稳。（如果有《业主大会公约》，并设计一个诉讼程序让法院确认这个《业主大会公约》的有效性，那么，建立起来的业主委员会就会牢固得多）。这样的业主委员会由于没有按照《业主大会公约》所应有的程序建立，其内部管理必定混乱，如果怀揣个人目的的人进入了业主委员会，这样的业主委员会必定会脱离广大业主。
另外一个原因是：有人不愿意有这么一个《业主大会公约》
如果有了《业主大会公约》，《业主大会公约》中规定了由业主推荐业主委员会委员候选人和起草《业主委员会章程》，如果这个《业主大会公约》又被法院确认为有效的话，那么，房地产商和物业公司还怎么推荐候选人和起草《业主委员会章程》？所以，一定有人不愿意有这么一个“公约”，所以，就有人弄出个“物业使用、管理、维修公约”的东西来偷梁换柱。
“物业使用、管理、维修公约”是个什么东西？在房地产商与物业公司签订的《物业管理委托合同》中就有物业使用、管理、维修的内容，在物业公司与业主签订的“物业管理协议”中也有物业使用、管理、维修的内容，为何又来一个“物业使用、管理、维修公约”？物业使用、管理、维修的内容只应存在于物业公司与房地产商或与业主委员会之间的双边合同中，又为何冠之以“公约”的名称？物业使用、管理、维修方面的内容一而再、再而三地以“公约”、“合同”、“协议”的形式重复出现，而为什么，真正叫做“公约”而又必须首先制定的《业主大会公约》却无人提及？当然无人提及！业主们不了解《业主大会公约》；有人不愿意有《业主大会公约》。于是，便有“物业使用、管理、维修公约”这么个东西被用来偷梁换柱。
三、关于“物业管理委托合同”的概念
《物业管理委托合同》是物业公司进入小区进行物业管理的依据。在业主委员会成立之前，房地产商为履行后合同义务即与买房人签订的《商品房买卖契约》终止后的义务，必须为业主提供物业管理，所以，《物业管理委托合同》只能由房地产商与物业公司签订（当然，房地产商也可以不委托物业公司而是由自己向业主提供物业管理服务）；在业主委员会成立以后，房地产商的后合同义务终止，《物业管理委托合同》便由业主委员会与物业公司签订（同样，业主委员会也可以不委托物业公司而是自己进行物业管理）。无论在业主委员会成立之前或之后，都不应当存在物业公司与业主之间的《物业管理委托合同》。
可是，在业主委员会成立之前，物业公司不仅与房地产商签订《物业管理委托合同》，而且与业主签订“物业管理协议”。为什么物业公司要与业主签订这么一个“物业管理协议”呢？物业公司的考虑是：虽然与房地产商签订了一个《物业管理委托合同》，但物业管理费却是由业主来付而不是房地产商，所以，没有“物业管理协议”就没有依据向业主收取物业管理费。
那么，这个“物业管理协议”究竟是个“协议”呢？还是仅仅是业主支付物业管理费的单方承诺？首先，业主与物业公司之间不是委托人和受托人的关系，在业主委员会成立之前委托人和受托人的关系只能是房地产商和物业公司之间的关系，所以，“物业管理协议”不可能是“委托”协议；其次，业主与物业公司之间也没有什么需要商量的，一切都已由房地产商和物业公司在《物业管理委托合同》商量好了，所以，“物业管理协议”也不应称作什么“协议”。这个“物业管理协议”究竟是什么呢？它其实就是一份业主向物业公司作出的支付物业管理费的单方承诺。
既然房地产商是《物业管理委托合同》的委托人，房地产商就应该是这份《物业管理委托合同》的物业管理费的付款义务人，可为什么要求业主承诺支付物业管理费呢？比如说：既然你房地产商请客，就应该由你房地产商买单，干吗要我业主来买单？房地产商也许会说：你业主也吃了喝了呀！是的，业主确实享受到了物业公司提供的服务，如果你房地产商认为我业主不应当白吃白喝，也就是说你房地产商没有提供物业管理的后合同义务，那么，咱们就各付各的帐，凭什么我付了帐却把请客的人情落在你的头上？！这个道理不会说不通，试想：如果业主不买单，店家会找谁？店家会作出两种选择：要么都留下；要么请客的留下，其余的人走。店家不可能只将承诺买单的人留下而放走请客的。生活中的这一简单的道理在法律上也是这么规定的。《合同法》第65条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。房地产商就是在与物业公司签订的《物业管理委托合同》的应向物业公司支付物业管理费的付款义务人即债务人，业主就是第三人，根据这条法律规定，虽然业主承诺了由他来支付物业管理费，但如果业主不支付，向物业公司承担违约责任的仍然是房地产商而不是业主。
所以，无论是在业主委员会成立之前还是之后，在物业公司与业主之间都不存在《物业管理委托合同》，也不存在任何其他合同或协议。如果有人非要在业主和物业公司之间制造出一份“物业管理协议”不可，那么，这份协议既不是“委托”协议，也不是什么“协议”，它只是一个付款的承诺，业主不遵守这个承诺并不承担违约责任。
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2002-06-19 15:03:53
